pe基金是什么意思|试论PE基金的LPA与LP权益保护

　　摘 要：对于有限合伙制PE基金而言，规范与约束全体合伙人的核心法律文件就是有限合伙协议（Limited Partnership Agreement，LPA）。它直接确定了LP与GP的权利与义务，以及LP如何保护自己的权益与GP如何承担自己的责任，是有限合伙的“宪法性文件”，也是保护LP权益最重要的文件。拟从LPA自身性质、“全面版本LPA”与“工商版本LPA”、主要潜在风险等角度出发，全面揭示LP在签署LPA时应当注意的各个问题点，为LP实现在LPA中自身权益的保障提供有益借鉴。
　　关键词：PE基金；LPA；LP权益保护
　　中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）24-0149-04
　　一、问题概述
　　有限合伙制PE基金中，LPA是“宪法性文件”，是其他所有法律文件的“母法”，其他法律文件都应该尊重与遵守LPA所设定的权利与义务。同时，有限合伙制企业是一种体现“资合”与“人合”相互结合的企业组织体，具体表现在：其一，LP与LP之间属于资合，这是因为LP对于整个PE基金而言，其价值就在于出资，而不在于其特殊的身份特征。其二，LP对于GP而言，也是资合，这是因为从法理上而言LP对于GP的意义也仅在于其出资，而不存在人身方面的特殊信任。其三，但是，GP对于LP而言，则是一种明显的人合，这是因为LP之所以向该PE基金投资，整体上是出于对于GP管理能力、诚信作风、个人素质等人身特征方面的信任与依赖。
　　事实上，所有LPA中的条款，从本质上分析，都体现了上述有限合伙企业的两大制度性特征，即契约自由性与法律实体性的相互结合，以及资合与人合的相互结合。对于LP而言，如果可以深入了解与掌握这种有限合伙企业的本质特征，就可以在与GP的谈判过程中游刃有余，从而有效地保护自己的权益。
　　二、LPA的契约自由性
　　笔者身边有一些LP朋友，他们对于LPA存在很多误解。尤为突出的是，很多LP认为LPA是GP提供的不可修改的法律文件，LP只能被动接受，而无法提出自己的意见。对于这一现象，本质上而言，是由于这些LP不知道有限合伙企业是一种充分体现契约自由性的组织实体，当事人有权利对于LPA的绝大部分内容进行协商与谈判。
　　具体而言，根据中国《合伙企业法》的规定，以下LPA中的内容是可以由当事人协商确定的：
　　其一，“入伙的原合伙人同意程序”。《合伙企业法》第43条第1款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”该法条中的“除合伙协议另有约定外”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其二，“入伙的新合伙人与原合伙人的权利义务”。《合伙企业法》第44条第1款规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”该法条中的“入伙协议另有约定的，从其约定”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其三，“合伙人发生继承情况的”。《合伙企业法》第50条第1款规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。”该法条中的“按照合伙协议的约定”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其四，“修改或者补充合伙协议”。《合伙企业法》第19条第2款规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。”该法条中的“但是，合伙协议另有约定的除外”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其五，“表决方法”。《合伙企业法》第30条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”该法条中的“按照合伙协议约定的表决办法办理”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其六，“全体合伙人一致同意的事项”。《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”该法条中的“除合伙协议另有约定外”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　其七，“合伙人增减资”。《合伙企业法》第34条规定：“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。”该法条中的“按照合伙协议的约定”，就是指该内容是可以在LPA中进行协商约定的。
　　三、“全面版本LPA”与“工商版本LPA”
　　（一）含义
　　正如前述，LPA是有限合伙制PE基金中规范与界定LP权益的“宪法性文件”。但是，在实践操作中LPA并不总是指全体合伙人共同签署并报送工商部门备案的那一份“有限合伙协议”。事实上，GP一般会为PE基金准备两份有限合伙协议：一份是根据中国《合伙企业法》的法律规定制作，仅包含法律要求的最低限度的必备条款，由全体合伙人共同签署并报送工商部门备案的“有限合伙协议”；而另一份则是由全体合伙人共同签署，全面记载合伙人权利义务关系，但仅由合伙人及合伙企业内部持有，并不报送行政机关备案的多方协议。为了与前述的在工商机关进行备案的“有限合伙协议”相区别。可见，在这个意义上说，LPA对应的是两份法律文件，一份是在工商机关备案的文件，我们可以称之为“工商版本LPA”；一份是全面而完整地记载LP与GP权利义务关系的文件，我们可以称之为“全面版本LPA”。 　　（二）原因
　　之所以LPA需要制作两个版本，一般是出于以下三个方面的考虑：
　　其一，工商部门在受理有限合伙企业设立登记申请时，将审查包括LPA在内的各类申请文件。① 在实践操作中，对于记载全体合伙人权利义务关系的核心文件——LPA，工商部门办事人员一般都倾向于希望或要求申请人提交与其公示的模板相类似的“规范化”文件。相反，对于存在过多被认为属于“个性化”条款的LPA，工商部门的工作人员一般就会要求申请人予以修改，否则就会拒绝接受这样的申请材料。
　　工商部门之所以对当事人提交的LPA进行这种实质性审查，我们认为，至少在一定程度上是为了防止或规避自身的风险。这是因为，如果当事人提交的LPA中存在过多自由设定的条款，而工商部门对这些条款予以登记确认的话，那么今后就有可能出现部分当事人认为这些自由约定的条款本身存在不法性，进而认为工商机关审核不严将此类LPA予以登记的行为是需要承担相应法律责任的，从而会向工商部门主张权利。当然，除了规避自身风险之外，工商机关希望或要求当事人提交简化版本或规范版本的LPA，也有方便审核和节省工作时间的考虑。
　　其二，由于工商部门提供的范本在一定程度上是出于其审核方便或规避自身风险而设计的，为此，此类LPA范本几乎不可能满足实践操作中有限合伙企业的实际需要。为此，涵盖有限合伙企业运行中的各类事项、规范和约束全体合伙人的各种行为、解决有限合伙企业可能面临的各类问题的全面版本LPA，对于有限合伙企业的正常运作而言，确是不可或缺的。所以，在较为成熟的有限合伙企业中，当事人除了需要向工商部门提交一份满足其规范要求的经过简化处理的“工商版本LPA”之外，还需要一份全面版本LPA。
　　其三，由于经过工商机关备案的各类文件都是向社会公开的，社会公众可以通过一定的程序查阅这些文件(转载于 :wwW.BJyld.com 月亮岛教 育网: pe基金是什么意思|试论PE基金的LPA与LP权益保护)。为此，如果LPA中存在属于商业秘密的信息或者比较敏感的信息，或者合伙人不愿意向社会公众披露的信息时，这些内容就不应该写入工商版本LPA之中，而只能存在于全面版本的LPA中。
　　（三）内容
　　中国《合伙企业法》第18条和第63条规定了一份有限合伙协议应该包含的必备条款，具体而言：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和缴付期限；执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行；有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；执行事务合伙人的除名条件和更换程序；有限合伙人和普通合伙人相互转变程序；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。
　　然而，全面版本LPA则不限于以上法律规定的必备条款，所有规范与约束全体合伙人权利义务的内容都将成为该LPA的条款。概言之，工商版本LPA仅为办理工商登记备案之用，所以能简则简，除了重要性极高的非法定条款之外，一般仅限于以上列明的法定条款；而全面版本LPA则是约束全体合伙人的最为完整而全面的合伙协议，所有与该PE基金的募资设立、运营管理、争议解决、解散清算等从摇篮到坟墓的整个运行程序所可能涉及的事项，均需要在其中予以明确约定。
　　（四）LP疑问——全面版本LPA的法律效力
　　行事谨慎的LP可能会提出这样的疑问，即“不去备案的全面版本LPA是否具有法律效力？”“如果该全面版本LPA与工商版本LPA存在冲突时，谁具有优先的法律效力？”对此，笔者认为，不去备案的全面版本LPA不仅具有法律效力，而且一般情况下如果该全面版本LPA签署的时间晚于工商版本LPA，则当两个版本存在内容上冲突或矛盾时，则该全面版本LPA应该具有优先适用的法律效力。这是因为，中国《合伙企业法》第19条第1款明确规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。”换言之，LPA的效力是在当事人签署后即产生的，而非在工商机关备案后才产生。所以，全面版本LPA只要经过全体合伙人的正式签署，其有效性则是毋庸置疑的。同时，《合伙企业法》第19条第3款还规定：“合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”这里的合伙协议当然包括工商版本的LPA。所以，如果工商版本LPA存在未约定或约定不明的内容，那么中国法律允许合伙人以协议方式另行约定，即采取签订全面版本LPA的方式，在一定程度上修改或变更签署在前的工商版本LPA。
　　四、主要潜在风险——“善意第三人”
　　需要特别注意的是，虽然全面版本LPA和工商版本LPA这种双版本LPA的情况，不违反中国强制性法律规定，相反其具有存在的合理性和必然性。但是，这种双版本的LPA确实存在一定的潜在风险。这种风险就在于，由于工商版本LPA具有公示效力，从而可以对抗善意第三人；而全面版本LPA虽然在内容和形式上均合法，但是由于其不具有公示性，不可以对抗善意第三人。为此，如果遇到善意第三人事件，那么存在于全面版本LPA中的内容就可能由于无法对抗在工商部门登记的工商版本LPA的相应内容，从而导致即使全面版本的LPA是在工商版本LPA形成之后才签署的，但是也无法获得优先于工商版本LPA进行适用的法律效力。
　　中国《公司法》第33条最后一款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人(转 载于:wWw.BJyld.com 月亮岛教育 网: pe基金是什么意思|试论PE基金的LPA与LP权益保护)。”虽然该条款在中国《合伙企业法》中并不存在，但是该条款所体现的法律含义却毫无疑问地同样适用于有限合伙企业。换言之，在有限合伙企业中，企业应该将合伙人的姓名或者名称及其出资份额向登记机关进行登记；如果登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
　　上述法律条文阐述了中国民商法中的一个重要法律原则——“善意第三人”及其在企业权属登记中的运用。民商法保护第三人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖，在这种情况下，第三人作出法律行为，该法律行为有效，其目的是为了保护交易安全。① 在民商事交易活动中，由于合同之债具有相对性，一般该行为是不需要对外公开的。为此，案外第三人只能依据该权利的外观状态判断该权利的所有人以及其他权利人，进而决定是否进行交易以及如何进行交易。 　　在企业权属登记的情况下，所谓权利外观状态就是该权利在工商机关等国家权力机关中的登记备案记载。而这里的第三人是否为“善意”的判断，就是根据该第三人对于这种具有公示性的权利外观与权利实际状态不相符合的事实是否知晓。如果第三人是在已经知晓的情况下仍进行交易的，那么该第三人则为“恶意”；而如果第三人是在不知晓的情况下进行交易的，那么该第三人则为“善意”。在该第三人为善意的情况下，即该第三人善意信赖登记权利人为真实权利人，进而与该登记权利人发生交易的，那么该第三人的权利是受到中国法律保护的。即，该第三人有权取得该权利。这里的善意第三人制度是为了保护企业权属登记制度的公信力，从而保护市场经济下的交易安全。
　　这里我们举一个例子对有限合伙企业制度框架下善意第三人原则的运用予以说明：假设在一个有限合伙企业中A是一个有限合伙人，A与B之间签订了一份出资份额转让协议，即A将自己的出资份额转让给B，其后B根据该协议向A支付了转让对价，而且履行了其他相关法律义务。但是，由于一定的原因，该有限合伙企业并未及时将B取得该出资份额的事实向工商机关进行登记备案。这时，C也想购买A在该合伙企业中的出资份额，并且C在查阅该有限合伙企业在工商机关备案的登记材料之后确信A是该有限合伙企业的合伙人，享有相应的出资份额。在这种情况下，C与A签订了出资份额转让协议，C根据该协议向A支付了对价，并且履行了其他相关法律义务。其后，该有限合伙企业对C取得该出资份额的事实及时向工商机关进行了登记备案。面对这样一个案件，我们的问题是：B是否可以向C或A主张自己才应该是该出资份额的真实拥有人呢？B是否有权利让C返还已经在工商机关备案的合伙人出资份额呢？
　　我们认为，如果C在与A发生交易之前或交易进行过程中，已经知晓A与B之间存在上述出资份额转让的交易事实，那么C则是“恶意”第三人，即C有意在明知B已经与A已经签订了出资份额转让协议的情况下仍然与A发生同一交易。在这种情况下，C在第二个出资份额转让协议项下的权利是不受法律保护的。换言之，B有权利向C和/或A主张自己才应该是该出资份额的真实拥有人，而且有权利让C返还已经在工商机关备案的合伙人出资份额。但是，如果C在与A发生交易之前或交易进行过程中，并不知晓A与B之间存在了上述出资份额转让的交易事实，那么C则是“善意”第三人，即C在不知道B已经与A签订了出资份额转让协议的情况下与A发生了同一交易。在这种情况下，C在第二个出资份额转让协议项下的权利则是受到法律保护的。换言之，B就没有权利向C和/或A主张自己才应该是该出资份额的真实拥有人，也没有权利让C返还已经在工商机关备案的合伙人出资份额。这时，B只能向A主张其违背双方之间已经签订的出资份额转让协议，要求A承担违约责任。当然，如何证明C是“恶意”还是“善意”，即如何证明C是否在与A发生交易之前或交易进行过程中已经知晓A与B之间存在上述出资份额转让的交易事实，将成为一个关键问题。而这一问题的举证责任，根据“谁主张、谁举证”的基本原则，将由主张自身权利的B承担。
　　五、LP应该注意的主要问题
　　笔者认为，根据以上论述，对于“全面版本LPA”与“工商版本LPA”这一PE基金实践操作中出现的特有现象，LP应该注意两方面的问题：
　　一方面，LP应该正确认识出现这一现象的合理性与合法性，并且在掌握“全面版本LPA”与“工商版本LPA”各自的主要内容与制定规则的前提下，灵活设计两个版本LPA的不同条款，从而尽可能在保护自身权益与实现基金有效运作之间寻找到一个最佳的平衡点。
　　另一方面，LP应该充分认识到这一现象所蕴含的风险，而最大的风险就是善意第三人事件。为此，作为有限合伙企业出资份额受让方的LP，应该在签署完毕转让协议之后立即要求该有限合伙企业的GP履行工商登记备案程序，从而尽可能杜绝出现善意第三人事件的可能性。同时，作为有限合伙企业出资份额出让方的LP，也应该严格遵守契约原则，在已经与一方当事人签署了出资份额转让协议的情况下，不应该再与其他第三方签署针对同一出资份额的转让协议，否则将承担相应的法律后果。此外，作为有限合伙企业执行合伙事务的GP，也应该积极履行自身所承担的对新入伙合伙人进行工商登记备案的责任与义务，并且应该在法律规定的相关期限内完成这一法律程序。这样不仅可以有效地保护出资份额受让人的合法权利，减少、甚至杜绝善意第三人事件，同时也可以避免GP自己违反工商登记备案的法定义务，防止自己成为需要向第三方承担法律责任的主体。
　　此外，需要说明的是，笔者在实践操作中发现一些全面版本LPA中存在这样的条款：“若本合同与进行工商登记备案的有限合伙协议存在任何内容上的冲突，应以本合同为准”，LP需要对该内容进行辩证分析：一方面，该条款所言的内容在一定意义上是正确的，即只要该全面版本LPA是在工商版本LPA之后签订的，则在该协议的所有签署者之间，该条款所言的内容则是正确的。另一方面，无论作为信赖依据的工商版本LPA内容与全面版本LPA内容是否存在不同，由于工商版本LPA具有公示性，善意第三人信赖该内容而从事的商事行为是受到法律保护的。为此，在这种情况下，该条款所言的内容就不准确了，甚至是谬误的。
　　[责任编辑 陈凤雪]